انتشارات استیناف ناشر کتب حقوقی پایگاه خبری وکلا پرس

نقدی به دو سؤال ۴۶ و ۴۷ آزمون وکالت ۹۸

به قلم فرشید فرحناکیان

آموزگار حقوق تجارت

۴۶ در خصوص صدور و ظهرنویسی چک درصورتی‌که میان دو تاجر باشد، کدام مورد صحیح است؟

۱. به‌هیچ‌وجه تجاری نیست.

۲. فقط در معاملات غیرمنقول تجاری نیست.

۳. درهرصورت تجاری است. 

۴. اگر برای رفع حوائج تجاری باشد، تجاری است.

به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۴ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۳ صحیح‌تر است.

عدم قید «برای حوایج تجاری خود» جهت تجاری تبعی محسوب شدن «کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها» در بند (۱) ماده ۳ ق.ت. موجب اختلاف‌نظر شده است. نظر به اینکه درهرصورت دفاتر تجاری تجار صرفاً در دعاوی مربوط به امور تجاری فی‌مابین آن‌ها، سندیت دارد (ماده ۱۴ ق.ت.)؛ و نظر به اینکه در دفاتر تجاری حتی وجوهی که برای مخارج شخصی تجار برداشت می‌گردد نیز در آن ثبت می‌گردد (ماده ۷ ق.ت.) که در صورت حدوث توقف تاجر از آن‌ها «صورت مخارج شخصی» استخراج می‌گردد (ماده ۴۱۴ ق.ت.)؛ اگرچه درهرصورت معاملات بین تجار که برای حوایج تجاری و غیرتجاری ایشان انجام گردیده است در دفاتر تجاری آن‌ها منظور می‌گردد؛ ولی اعتقاد به عدم ضرورت لحاظ قید «برای حوایج تجاری خود» برای معاملات موضوع بند (۱) ماده ۳ ق.ت. صحیح‌تر می‌نماید؛ زیرا در این صورت: اولاً: «اصل اعتبار ظاهر قانون» همچنان برتری خود را حفظ می‌کند؛ ثانیاً: مندرجات دفاتر تجاری تجار به جهت تجاری تبعی محسوب شدن معاملات بین تجار که برای حوایج غیرتجاری آن‌ها انجام شده است، در دعاوی بین آن‌ها راجع به این قبیل معاملات قابلیت استناد می‌یابد. در آزمون وکالت ۱۳۸۳ نیز بر اساس همین نظر، معامله بین دو تاجر درهرحال تجاری دانسته شده است.

نتیجه آن‌که: اگرچه به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۴ صحیح اعلام گردیده است؛ گزینه ۳ صحیح‌تر است و صدور و ظهرنویسی چک به‌عنوان یک عمل غیرتجاری (ماده ۳۱۴ ق.ت.) درصورتی‌که میان دو تاجر باشد، درهرصورت تجاری است؛ حتی اگر برای «برای حوایج تجاری خود» نباشد.

۴۷ تاجر، مالی را برای دیگری خریداری کرده و سپس ورشکسته شده است. درصورتی‌که عین مال نزد ورشکسته موجود باشد، کدام مورد صحیح است؟

۱. اگر بهای مال از طرف خریدار به تاجر ورشکسته داده شده باشد، ولی فروشنده بهای مال را دریافت نکرده باشد، شخص اخیر حقّ استرداد مال را دارد.

۲. اگر تاجر ورشکسته قیمت مال را پرداخت کرده باشد، مکلّف نیست تا آن را به خریدار مسترد کند.

۳. اگر قیمت مال پرداخت شده باشد، خریدار حقّ استرداد آن را دارد.

۴. درهرحال، مال متعلق به خریدار است.

به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۳ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۱ صحیح است.

حقّ استرداد در دعوای استرداد به جهت حدوث ورشکستگی به‌موجب قسمت اخیر ماده ۵۳۱ ق.ت. این است که «به‌طورکلی عین هر مال‌ متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد، قابل‌استرداد است.»

ماده ۵۳۰ ق.ت. در مورد «حق‌العمل کارِ ورشکستۀ خریدار» است؛ بدین معنا که شخصی (آمِر) با تقدیم ثمن، به حق‌العمل کار نمایندگی در خرید مبیع به اسم خود ولی به حساب او می‌دهد که در این میان حق‌العمل کار، ورشکسته می‌شود. جهت اعمال حقّ استرداد در مورد حق‌العمل کارِ ورشکستۀ خریدار دو فرض قابل‌تصور است:

فرض اول) حق‌العمل کار، ثمن مبیع را به فروشنده پرداخته است: در این فرض فروشنده به جهت دریافت ثمن مکلف به تسلیم مبیع است. در این صورت عین مبیعِ متعلق به آمر (خریدار) نزد حق‌العمل کارِ ورشکسته، موجود می‌باشد؛ بنابراین آمر (خریدار) حقّ استرداد دارد.

فرض دوم) حق‌العمل کار، ثمن مبیع را به فروشنده نپرداخته است: در این صورت به جهت عدم دریافت ثمن توسط فروشنده، عین مبیعِ متعلق به او نزد حق‌العمل کارِ ورشکسته موجود می‌باشد؛ بنابراین فروشنده حقّ استرداد دارد. آمر (خریدار)، جهت استرداد ثمن وارد هیأت بستانکارانِ حق‌العمل کارِ ورشکسته می‌گردد.

با این اوصاف:

گزینه ۳ صحیح نیست؛ زیرا مشخص نمی‌کند قیمت مال به چه کسی پرداخت شده است. اگر قیمت مال (ثمن) به فروشنده پرداخت شده باشد: خریدار حقّ استرداد مال (مبیع) را دارد؛ ولی اگر قیمت مال (ثمن) به حق‌العمل کار پرداخت شده باشد ولی به دلیل ورشکستگی او این قیمت دریافتی به فروشنده پرداخت نشده باشد: خریدار حقّ استرداد مال (مبیع) را ندارد؛ بلکه فروشنده به جهت وجود عین مالش نزد ورشکسته حقّ استرداد مال را دارد و خریدار برای دریافت طلب خود بابت قیمت پرداختی، می‌باید وارد هیأت بستانکارانِ حق‌العمل کارِ ورشکسته گردد.

گزینه ۱ صحیح است؛ زیرا به‌طور مشخص فرض دوم فوق‌الذکر را مطرح کرده است.

نتیجه آن‌که: به‌موجب پاسخنامه منتشره توسط سازمان سنجش آموزش کشور گزینه ۳ صحیح اعلام گردیده است؛ درحالی‌که گزینه ۱ صحیح است.

برچسب ها

‫۱۱۱ نظرها

  1. با این درصدها چطور من تو مرکز قبول میشم؟

    مدنی ۵۵
    ایین دادرسی۳۰
    تجارت ۲۰
    اصول ۶۵
    جزا ۲۵
    کیفری ۵۵

  2. با سلام سوال ۵۵تجارت هم دارای مشکل هس که ابتدا طراح سوال تفاوت بین قرارداد ارفاقی و انعقاد صلح را نمیدونه در قرارداد ارفاقی در انعقاد بدون دخالت عضو ناظر هس ولی در انعقاد صلح عضو ناظر دخالت داره زیرا باید با اجازه او باشد و اینکه در انعقاد قراراد داد ارفاقی با اکثریت عددی و سه چهارم سرمایه میباشد که دراینجا فقط نوشته اکثریت عددی و سرمایه ایی

  3. همون ماده ۵۳۱ که از قسمت اخیرش رفرنس دادین، صدرش میگه اگر به هیچ نحوی بین خریدار و تاجر احتساب نشده باشد،از جانب فروشنده قابل استرداد است پس در صورت احتساب به هیچ عنوان از جانب فروشنده قابل استرداد نیست حتی اگر تاجر ثمن را به فروشنده نپرداخته باشد و به همین دلیل ساده گزینه یک کاملا اشتباه میباشد، وانگهی سوال راجع به خرید بوده و موضوع ماده ۵۳۰ است که خرید به حساب دیگری را مطرح می نماید که نص ماده دقیقا گزینه ۳ میباشد یعنی اگر ثمن پرداخت شده باشد(حال چ به تاجر چ به فروشنده) خریدار، و اگر پرداخت نشده باشد فروشنده حق استرداد دارد

  4. سلام خانم زنده دل آیا لزومی داره ماهم بابت این دو سوال اعتراض کنیم یا استاد فرحناکیان زحمت اعتراضا کشیدن؟

  5. هم رشته‌ای گرامی آقای علی اصغر، مگه نص مسلم الحال هم داریم؟! یا نص صریح؟! که ترکیب این دو کلمه از لحاظ دستور نگارش زبان فارسی کاملا غلط و اشتباه است. زیرا، معنی کلمه نص، همان صریح است!

  6. ماده ۴
    معاملات غیرمنقول به هیچ وجه تجارتی محسوب نمی‌شود.
    ماده ۵
    کلیه‌ی معاملات تجار، تجارتی محسوب است مگر این که ثابت شود معامله مربوط به امور تجارتی نیست.

    از کجای این دوتا ماده نتیجه گرفتید معاملات تاجر در هرصورت تجاری است؟
    نمی خوام از سوالات الکی حمایت کنم همین سوال ۴۶ ایراد داشت ولی می شد جواب صحیحو پیدا کرد بعضی اعتراضات دیگه واقعا غیر منطقیه

  7. متاسفانه گروهی سعی دارند که نص صریح و معلوم حال قانون را منکر شوند اگر کلیه معاملات بین دو تاجر تجاری باشد بفرمایید از فردا که بر خلاف ماده چهارم و بنجم قانون تجارت معاملات مربوط به اموال غیر منقول بین دو تاجر هم تجاری است.ایا معاملات اموال غیر منقول بین دو تاجر هم تجار ی هست یا خیر.اگر جواب شما بله هست که دیگر حرفی نیست.با تشکر از خانم زنده دل بزرگوار

    1. دوست عزیز باور بفرمایید ماده پنج ارتباطی با ماده سه نداره
      ماده ۵ اماره تجاری تلقی شدن اعمال تجار هست از نوع ذاتا تجاری به این بیان که اعمال تجار اصولا تجاری ذاتی هست ولی این امکان وجود داره که خلافش ثابت بشه
      این ماده اصلا ارتباطی با اعمال تجاری تبعی ندارد
      پس فقط می ماند نص ماده سه که حوائج تجاری رو برای معامله تاجر با غیر تاجر آورده و طبق نص ماده معاملات تاجر با تاجر بدون تقیید به حوائج تجاری تجاری دانسته شده
      امیدوارم قانع شده باشین

  8. دوستان مطالبشان اکثرا برحق هست لکن این خصلت ما وکلاء اینده و حال میباشد تا وقتی وکیل نشدیم منتقد اسکودا هستیم مخصوصا با این نوع طرح سوال که هر دوگزینه صحیح باشد یا متن را فراموش و به حاشیه برویم برا ایجاد چالش در داوطلب وقتی هم که وکیل شدیى می اییم این سایت میگوییم بهترین نوع سوال بود شما نخوانده بودید درست مطالعه نداشتید واقعا جای تاسف هست که هم نهاد وکالت هم وکلایی که امتحان را پس داده اند به دنبال حذف همکاران اینده خود میباشند صرفا بخاطر بازار کار انحصاری عزیزان دیگر دوران انحصاری بود وکالت و پزشکی گذشت هرکه علم ش بیش مشتریش بیش خواهد بود علم هم با یک ازمون سنجش نمیشود زمان ثابت خواهد کرد

  9. با سلام ،احترام و تشکر از نظرات دکتر فرحناکیان/چیزی که مسلم و بدیهی است پاسخ های ایشان دقیقا برخلاف نظریات دکتر اسکینی می باشد. کافی است یه نگاهی به جلد یکم و چهارم کتب حقوق تجارت دکتر اسکینی بیاندازید. دوستان خواهشمند است بجای اشکال از اسکودا مطالب را عمیق بررسی نماییم.

  10. دوستان عزیز با تمام احترام به اساتید مطرح حقوق اما باید گفت دکترین منبع غیر مستقیم حقوق هستند و ملاک نص قانون هست بنده عنوان کردم با توجه به نص صریح و مسلم الحال قانون تجارت در ماده ۵ عنوان شده معاملات تجاری همه تجاری است مگر مگر دقت کنید برای امور تجاری نباشه، این نص صریح قانون حالا متاسفانه دوستان مفرمایند فلان استاد این گفته اون استاد این گفتند، بنده می‌گویم ملاک نص قانون آیا منکر ماده پنجم قانون تجارت هستید.؟؟!!

    1. برادر گرامی که چندباره دارین به ماده ۵استناد میکنید
      باید بگم ماده پنج فقط دلالت بر این داره که اصل تجاری بودن معاملات تجار هست و خلاف این مطلب باید اثبات بشه همین
      این چه ربطی به اطلاق ماده ۳ داره که گفته معاملات بین دو تاجر بایکدیگر در هر صورت تجاری هستش
      در واقع ماده ۵مخصص بند اول ماده ۳ نیست و اصلا ربطی بهم ندارن ماده۵ داره یک اماره رو نشون میده برای مثال معامله بین یک تاجر با غیر تاجر تجاری هست ولی ممکنه که خلاف اون ثابت بشه ولی در مورد معاملات تجار با یکدیگر حتی اگر مربوط به امور تجاری هم نباشه بازهم تجاریه

      1. درود بر شما دوست عزیز شما چرا در صدد تحریف ماده ۵ هستید یکبار با دقت این ماده رو بخونید.ماده ۵ عین عبارت این است(کلیه معاملات تجار تجاری محسوب است مگر اینکه ثابت شود مربوط به امور تجاری نیست)به نوعی ماده سه به وسیله ماده چهارم و بنجم تخصیص زده شده و اموال غیر منقول و معاملات مربوط به حوایج شخصی از شمول ماده سه خارج شده این موضوع بسیار بدیهی هست در تعجب هستم از استدلال شما جناب سید.حتی خود ماده ۵ هم از شمولیت عام ماده با ادات حصر مانند همین اداه اگر خارج شده.

  11. عرض سلام و روز به خیر
    اگر چند مورد رو کنار هم قرار بدیم جواب سوال ۴۶ درست میشه
    ۱.معاملات بین تجار در هر صورت تجاری است
    ۲.صدور و ظهر نویسی چک ذاتا تجاری نیست
    ۳.چنانچه دو حکم همزمان با هم وضع شود تخصیص جاری میشود(اصول فقه)
    ۴.دو حکم که در مرحله اجرا همپوشانی دارند(مساله تزاحم.اصول فقه)
    ۵.در اجرای ۲حکم متزاحم چه باید کرد.؟
    و اینجاست که اهمیت مباحث اصول فقه احساس میشود

    موفق و موید باشید

    1. با احترام به توضیح استاد عزیز، ما برای قایل شدن به تجاری بودن اعمال تجار با چند ماده ( ۱ تا ۵) مواجهیم و این موضوع از قدیم الایام مورد اختلاف حقوقدانان بوده و هست ( البته که طراح سوال هم با این وجود غرض داشته) به همین جهت برای رسیدن به جواب درست باید هماهنگی و تطبیقی این مواد را در نظر بگیریم تا به جواب درست برسیم، پس با هماهنگی بند ۱ ماده ۳ با بند ۲ ماده ۳ و ماده ۵ ق.ت باید قایل بر این نظر باشیم که معاملات تجار در صورتی تجاری محسوب می شود که برای امور یا حوایج تجاری انجام گرفته باشند. در مورد گزینه در هر صورت تجاری ما با فرضی هم ممکن است مواجه باشیم و اون اینکه احتمال دارد برای امر تجاری هم نباشد.

  12. بعضی دوستان چون این دو سوال رو درست که نه بلکه طبق کلید اسکودا زدن حالا مدعی درست بودن کلید هستند ولی شک نکنید با اعتراض کتبی نسبت به سوالات ۴۶و۴۷و ۵۷ انشا…به نتیجه می‌رسیم.در مورد سوال ۴۶ و ۴۷ استدلال استاد فرحناکیان در مورد سوال ۵۷ هم استدلال خودتون رو کتبا فکس یا پست کنید و به نوشتن تو سایت اکتفا نکنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

دکمه بازگشت به بالا
بستن