نقد و بررسی پاسخ اعلام شده برای ۶ سوال آزمون وکالت ۹۳

نقد و بررسی پاسخ اعلام شده برای ۶ سوال آزمون وکالت ۹۳

در این مقاله پاسخ سوالات ۳، ۵ ، ۱۵ و ۱۸ درس حقوق مدنی ، ۵۲ درس حقوق تجارت و ۹۱ حقوق جزا نقد و بررسی شده اند

نویسنده: حامد مهاجر – کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین الملل از دانشگاه علامه طباطبایی

پیرو برگزاری آزمون کانون وکلای دادگستری به تاریخ ۷ آذر سال ۱۳۹۳  در تاریخ ۲۶/۹/۱۳۹۳ کلید سوالات توسط سازمان سنجش بر روی سایت قرار گرفت. در عین حال پس از بررسی سوالات باید اذعان داشت تعداد سوالات اختلافی و دارای ابهام در دروس حقوق مدنی ،اصول فقه چشمگیر است به طوری که ارزیابی علمی از سوالات را تا حدود زیادی ناممکن می نماید، اما با این وجود در برخی سوالات، باید پا را فراتر نهاد و گفت: پاسخ های ذکر شده کاملا بدون توجه به صراحت قانون و اصول حقوقی و یا قوانین اخیر التصویب داده شده است. بنابراین در این متن صرفا به ایرادات مربوط به سوالات دارای پاسخ اشتباه مسلّم می پردازیم.

سوالات دارای پاسخ اشتباه : حقوق مدنی : سوالات ۳ و ۵ و ۱۵ و ۱۸ ، حقوق تجارت : سوال ۵۲ ، حقوق جزا : سوال ۹۱

حقوق مدنی

در ارتباط با سوال ۳ حقوق مدنی: «در مورد ارتفاق کدام مورد صحیح است؟ » در کلید اعلامی توسط سازمان سنجش گزینه ۴ پاسخ صحیح پنداشته شده است، تحت این عبارت : «حق ارتفاق به صورت مستقل از ملک واجد حق ارتفاق ، قابلیت معامله را دارد» در حالی که به صراحت در ماده ۱۰۲ قانون مدنی آمده است : «هرگاه ملکی کلا یا جزئا به کسی منتقل شود و برای آن ملک حق الارتفاقی در ملک دیگر یا در جزء  دیگر همان ملک موجود باشد، آن حق به حال خود باقی می ماند، مگر این که خلاف آن تصریح شده باشد.» همچنین زیرنویس ماده ۱۰۲ کتاب نظم کنونی دکتر کاتوزیان همین مطلب را تایید می کند که حق ارتفاق از حقوق عینی وابسته به ملک است. علاوه بر این در زیر نویس شماره ۳ ماده ۹۳ قانون مدنی در نظم کنونی به صراحت آمده :حق ارتفاق جدای از ملک قابل انتقال نیست. بنابراین با توضیحات فوق گزینه اعلامی توسط سازمان سنجش دارای ایراد اساسی می باشد.

در ارتباط با سوال ۵ حقوق مدنی : «هرگاه مدیون از مال غیر اقدام به تادیه دین خود کند، مالک با اثبات کدام مورد ، می تواند مال مورد تادیه را از طلبکار مسترد دارد؟» در کلید اعلامی گزینه « متعلق به اوست ، منوط بر اینکه مدیون اذن در تادیه نداشته باشد.» صحیح فرض شده است، در این ارتباط باید گفت ماده ۲۷۰ قانون مدنی و ۳ شرط آن برای استرداد در ارتباط با کسی است که مالی را فضولا پرداخت نموده است و بحث اثباتی و خلاف اصل بودن را باید به دنبال داشته باشد، در حالی که در این سوال راجع به مالک پرسش مطرح شده است و همانطور که می دانیم هر تصرفی بر مال غیر اصولا نامشروع است و مالک نسبت به مال خود حق عینی دارد و صرف اثبات مالکیت برای مدعای وی کافی است و اصل بر حق مطالبه مالک است و این امر که پرداخت مبتنی بر اذن بوده یا نبوده اموری است خلاف اصل که اثبات آن با طرف دیگر است و به حق مالک خللی وارد نمی کند مگر اینکه امور گفته شده در قالب ماده ۲۷۰ قانون مدنی اثبات شوند. با توجه به توضیحات فوق گزینه مذکور دارای ایراد اساسی می باشد.

در ارتباط با سوال ۱۸ حقوق مدنی : « ورثه متوفی، زوجه و دو فرزند پسر هستند و تنها ما ترک متوفی ، یک باب خانه مسکونی است. در این صورت کدام مورد صحیح است؟» در کلید اعلامی توسط سازمان سنجش گزینه «هر یک از فرزندان حق دارند خلع ید زوجه متصرف را بخواهند.»  صحیح فرض شده است . در حالی که با بررسی این مسئله در  اصلاحیه مواد ۹۴۶ و  948 مصوب سال ۱۳۸۷ قانون مدنی  بیان می دارد:  

ماده ۹۴۶ « زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزند دار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد. »

ماده ۹۴۸ «هرگاه ورثه از اداء قیمت امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین اموال استیفا کند»

 با بررسی گزینه دیگر سوال که  بیان می دارد: «هر یک از ورثه می تواند خلع ید مشاعی سایر وراث متصرف را بخواهد» باید اذعان داشت طرح این سوال با ابهام مواجه است چرا که اگر یکی از فرزندان منزل مسکونی را تحت تصرف داشته باشد با لحاظ گزینه ها باید گفت فرزند دیگر که جزو وراث است نمی تواند اعمال خلع ید کند در حالی که چنین نیست. همچنین با بررسی دو ماده فوق جایی صحبت از عدم وجود حق خلع ید توسط زوجه در برابر سایر وراث نیامده است و باید چنین گفت عدم بهره مندی زوجه از خود عین غیر منقول مانعی برای اعمال حقوق مرتبط با نقش وارث بودن وی ندارد و اعمال حق خلع ید به معنای مالکیت زوجه بر عین خانه مسکونی نیست بلکه وی در جهت حفظ حقوق خود گام نهاده است و اساسا مرحله اعمال حق و اجرای حق دو امر متفاوت است همچنان که شخص ورشکسته نیز می تواند وصیت کند اما این به معنای اجرای این مساله و از دارایی خارج شدن اموال حین تصفیه پیش از پرداخت مطالبات نمی باشد. بنابراین همان گونه که فرزندان حق تقاضای خلع ید دارند، برای زوجه نیز این حق متصور است. بنابر توضیحات مذکور پاسخ داده شده دارای ایراد اساسی می باشد و به نظر سوال و گزینه های آن دارای اجمال است .

همچنین  سوال ۱۵ نیز در باب تعدد موکل دارای اجمال است! اما با توجه به سوال مطروحه گزینه منفسخ صحیح تر می باشد چرا که بر اساس ماده ۹۵۴ کلیه عقود جایز به فوت و حجر احد طرفین منفسخ می شود و وکالت هم از این قاعده مستثنی نیست در ثانی باید گفت وکالت ها به طور جداگانه داده نشده تا بتوان گفت نسبت به فردی که فوت کرده منفسخ شود، به این خاطر که وکالت مال مشاعی به واسطه اذن تمام شرکا بوده است و در صورتی که برابر یک شریک منفسخ شود و برابر دیگران منفسخ نشود فروش مال مشاعی با مشکل مواجه می شود، علاوه بر این مقررات مربوط به شرکت نیز چنین چیزی را بیان نمی دارد:

ماده ۵۸۸ قانون مدنی: «در موارد ذیل شرکا ماذون در تصرف اموال مشترکه نمی باشند : ۱- … ۲ – در صورت فوت یا محجور شدن یکی از شرکا.»

بنابراین همانطور که ملاحظه می شود وقتی شرکا نمی توانند خلاف این ماده عمل کنند آیا  امکان پذیر است که وکیل بتواند آنچه را موکل نمی تواند انجام دهد به انجام برساند؟

حقوق تجارت

در ارتباط با سوال ۵۲ حقوق تجارت : « اکبر براتی در وجه بهروز و عهده جمشید صادر می کند و جمشید نیز آن را قبولی می نویسد. در این صورت اصولا ایراد اکبر مبنی بر بدهکار نبودن به بهروز در برابر بهروز قابل استناد ……….  ایراد جمشید مبنی بر بدهکار نبودن به اکبر، در برابر بهروز قابل استناد …………. . » در کلید اعلامی توسط سنجش  گزینه « است اما- نیست » به عنوان پاسخ صحیح درج  شده است. در حالی که مطابق یکی از اصول مهم قانون تجارت یعنی اصل عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری ناظر بر این است که در برابر دارنده سند تجاری نمی توان به واسطه ایراد مانع پرداخت سند شد مگر اینکه ایرادات شرایط شکلی سند (ماده ۲۲۳ قانون تجارت که شرایط ۸ گانه برات را ذکر نموده) و ایرادات بحث ماده ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط صحت معاملات برشمرده است نظیر اهلیت و مشروعیت جهت معامله  مطرح باشد. ضمنا ماده ۲۳۱ قانون تجارت در باب محال علیه اشعار می دارد: قبول کننده حق نکول ندارد. (نظر به توضیحات صفحه ۸۳ کتاب اسناد تجاری دکتر اسکینی و زیر نویس ماده  249 در باب مسئولیت از کتاب قانون تجارت در  نظم کنونی دکتر دمرچیلی صفحات ۵۱۷ تا ۵۳۱ ) بنابراین با ذکر توضیحات فوق نه صادر کننده و نه قبول کننده برات نمی توانند جز به واسطه ۲ استثنای ذکر شده در فوق مانع پرداخت وجه به دارنده با حسن نیت باشند چرا که استثنا را تنها باید به مواردی که به صراحت ذکر می شود محدود کرد، در غیر این صورت عنوان استثنا بر آن صدق نمی کند. از این رو پاسخ داده شده در قسمت اول که اشاره می دارد « قابل استناد است » محل اشکال است چرا که با درج عبارت کلمه « اصولا»  در طرح سوال، مهر تاییدی بر قابل استناد نبودن ایراد زده و خلاف اصل بودن باید اثبات شود.

حقوق جزا

در ارتباط با سوال ۹۱ حقوق جزا : « شخصی نوار و تصاویری که  عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می نماید، فقط نگهداری می کند. عمل وی کدام است؟» در کلید اعلامی توسط سازمان سنجش گزینه « فاقد وصف جزایی است » صحیح پنداشته شده است. در حالی که در سال ۱۳۸۶ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی بصری فعالیت های غیرمجاز می کنند به تصویب رسیده و در کشور لازم الاجراست. این قانون در ارتباط با سوال مطروحه چنین بیان می دارد :

تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی بصری فعالیتهای غیرمجاز می کنند مصوب سال ۱۳۸۶: «دارندگان نوارها و دیسکتها و لوحهای فشرده مستهجن و مبتذل موضوع این قانون به جزای نقدی از پانصد هزار (۵۰۰.۰۰۰) ریال تا پنج میلیون (۵.۰۰۰.۰۰۰) ریال و نیز ضبط تجهیزات محکوم می‌شوند و نوارها و دیسکتها و لوحهای فشرده مکشوفه امحاء می‌گردد. » همان طور که ملاحظه می شود علاوه بر سایر موارد پیشین که برای عوامل اعم از تهیه و توزیع کننده جرم انگاری شده است برای دارندگان یا نگهداری کننده هم مجازات تعیین شده است. به نظر می رسد مبنای پاسخ اعلامی در پاسخنامه، رای وحدت رویه سال ۱۳۷۸ باشد که برای دارنده مجازاتی را در نظر نمی گرفت اما اکنون  با وجود  قانون جدید التصویب در سال ۱۳۸۶ و صراحت تبصره ۲ بند ب ماده ۳  باید گفت دیگر جایی برای تفسیر باقی نمی ماند چرا که در ماده ۱۳ هم اشعار می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین مغایر با آن از جمله قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیرمجاز می‌نمایند مصوب ۲۴/۱۱/۱۳۷۲ ملغی‌الاثر می‌باشد.»

* سایت اختبار آمادۀ دریافت و انتشار نقد و نظرات علمی که با ساختار نگارشی تحلیلی و مستند تنظیم شده باشند، می باشد. برای خواندن راهنمای ارسال مطالب به سایت اختبار اینجا کلیک کنید.