تحلیل شرطیت اجتهاد در قضاوت با تأکید بر عنصر قانون

اجلاسیه کرسی نظریه پردازی با عنوان «تحلیل شرطیت اجتهاد در قضاوت با تاکید بر عنصر قانون» توسط پژوهشکده حقوقی شهردانش با دبیری علمی دکتر مهدیه وجدانی‌فخر و ناقدین دکتر احسان بابایی، دکتر داود حسن‌پور، دکتر احمد حاجی‌‌ده‌آبادی در ۱۵ تیرماه برگزار شد.

گزارش این کرسی نظریه پردازی، برگزار شده توسط پژوهشکده حقوقی شهردانش و ارائه شده توسط دکتر احسان بابایی به شرح زیر می‌باشد.

سؤال تحقیق به شرح زیر بود:

• آیا در قضاوت، اجتهاد شرط است؟

در ابتدای این کرسی نظریه‌پردازی که در پژوهشکده حقوقی شهر دانش برگزار شد، دبیر علمیِ جلسه، دکتر مهدیه وجدانی‌فخر، از ارائه‌کننده، دکتر احسان بابایی، درخواست کرد تا در مدت ۲۰ تا ۳۰ دقیقه به تبیین مطالب خود بپردازد.

دکتر بابایی سخنان خود را با اشاره به نظر مشهور فقها در خصوص شرطیت اجتهاد در قضاوت آغاز کرد و گفت: «نظر مشهور فقها بر این است که اجتهاد شرط قضاوت محسوب می‌شود. علی‌رغم این‌که ما با نظر مشهور مواجه هستیم، اما برخی نکات، بررسیِ مجدد این موضوع را موجه می‌کند. در مقابل این نظر مشهور، برخی از فقها اجتهاد را شرط قضاوت نمی‌دانند. علاوه‌ بر این عملاً در دستگاه قضایی ما، غالب قضاتی که به قضاوت می‌پردازند، از اجتهاد مصطلح برخوردار نیستند. این را یا با مصلحت و یا با اضطرار توضیح می‌دهند، منتها وقتی یک امر اضطراری برای ۱۰ سال، ۲۰ سال، گاه تا پنج دهه تداوم پیدا می‌کند و هیچ دورنمایی هم وجود ندارد که بگوییم بعد از این میزان سال از این حالت اضطراری خارج می‌شویم و به‌حکم اولی که قضاوت توسط مجتهد است، می‌رسیم، حداقل این تردید را برای ما ایجاد می‌کند که چه‌بسا حکمی که آن را حکم اولی می‌دانیم، اساساً حکم اولی نباشد. مسئله دیگر، مسئله قانون است. ما در عصر حاضر، در نظام اسلامی که بر پایه فقه شیعه استوار است، با پدیده نوینی تحت‌عنوان قانون‌گذاری و قانون مواجه هستیم. آیا می‌شود فقه نسبت بین اجتهاد و قضاوت را در غیاب قانون بسنجد؟ شاید این مشکلی روش‌شناسانه باشد اگر ما در عصر حاضر بخواهیم نسبت بین اجتهاد و قضاوت را در غیاب قانون بسنجیم.»

وی در ادامه بیان داشت: «فقها به کتاب، سنت و اجماع استناد می‌کنند. صرف‌نظر از اجماع که اینجا محل اختلاف است، در رابطه با آیات و روایات می‌بینیم که موضع نزاع در فهم برخی اصطلاحات است. مثلاً در روایات آمده است «رُواه حدیثِنا». سؤال این است که آیا این رواه احادیث، فقط مجتهد را دربرمی‌گیرد یا غیرمجتهد را هم شامل می‌شود؟ یا «نَظَرَ فی حَلالِنا و حَرامِنا»؛ این «نظر» به چه معنا است؟ آیا منظور از آن، اجتهاد است یا فردی را هم که مقلِّد باشد، شامل می‌شود؟ یا «عَرَف احکامَنا»؛اینجا معرفت چه نوع معرفتی است؟ آیا فقط شامل اجتهاد می‌شود یا «یَعلَمُ شَیءً مِن قَضایانا»…

بعضی لازمه معنای این الفاظ را اجتهاد می‌دانند و برخی گفته‌اند که علم، کفایت می‌کند، ولو این‌که سرمنشأ اجتهاد هم نداشته باشد. این روش بحث، طبیعی است؛ فقه ما متن‌محور است و نمی‌تواند به‌راحتی از کنار متن عبور کند، اما می‌شود به گونه­ای دیگر هم به موضوع نگاه کرد و آن این‌که قضاوت را در مرحله عمل و در واقعیتی که از آن برخوردار است، مورد بررسی قرار بدهیم و نسبت آن را با اجتهاد بسنجیم. ببینیم واقعاً قاضی در مقام عمل چه فرایندی را طی می‌کند و در آن مقام عمل چه نیازی به اجتهاد دارد. اگر ما به قضاوت به‌عنوان یک فرایند نگاه کرده و آن را مورد تحلیل قرار دهیم، مؤلفه‌هایش را بشناسیم و بعد به سراغ آیات و روایات برویم، شاید برداشت ما از آیات و روایات رنگ ‌وبوی متفاوتی غیر از نظر مشهور پیدا کند.»

وی در ادامه افزود: «چند نکته است که من هرکدام از این‌ها را قرینه‌ای تلقی می‌کنم و وقتی آن‌ها را در کنار هم قرار دهیم، به نظر می‌رسد شاید نظر آن دسته از فقهایی که قائل به شرطیت اجتهاد برای قضاوت نیستند، تقویت شود. اولی مفهوم‌شناسی اجتهاد و قضاوت است. اجتهاد به معنای به‌‌ دست‌‌‌‌آوردن یک حکم شرعی از راه‌هایی است که فقها آن را معمول می‌دانند. قلمرو اجتهاد، احکام فرعی است و اصول اعتقادات قاعدتاً از اجتهاد خارج است. قلمرو اجتهاد، احکام کلی است و به جزئیات نمی‌پردازد. جوهره قضاوت، فصل خصومت یا تطبیق حکم شرعی بر موضوعات و وقایع است. حاصل اجتهاد، فتوا و حکم کلی است ولی حاصل قضاوت یک حکم جزئی است. کار اجتهاد، استنباط حکم است، ولی کار قضاوت تطبیق حکمِ به‌دست‌آمده از اجتهاد بر پرونده و موضوع است. ما در قضاوت نیازمند احکام هستیم و اجتهاد در طول قضاوت قرار می‌گیرد، اما آیا لازم است خود قاضی دست به استنباط حکم زده باشد یا این ‌که حکم به‌ واسطه فرایند اجتهاد حاصل‌ شده و شخص قاضی که ممکن است از اجتهاد هم برخوردار نباشد و خود او این حکم را استنباط نکرده باشد، از آن استفاده کند و قضاوت صورت گیرد؟»

دکتر بابایی در ادامه به نکته دوم یعنی سنخ ضوابط مورد نیاز در قضاوت پرداخت و گفت: «اگر قضاوت، فصل خصومت محسوب می‌شود، قاعدتاً فصل خصومت نیاز به ضابطه دارد و کار قاضی این است که براساس ضوابط، تکلیف امور جزئی و واقع‌شده را مشخص کند. آیا همه ضوابطی که قاضی در مقام فصل خصومت از آن‌ها استفاده می‌کند، از جنس حکم شرعی است؟ چه در مسائل شکلی و چه در مسائل ماهوی، لزوماً هر آنچه لباس قانون پوشیده، حاصل احکام شرعی محسوب نمی‌شود. بسیاری از ضوابط از جنس تدابیر بشری است. همه ضوابطی که قاضی در قضاوت از آن استفاده می‌کند، از حکم شرعی اخذ نشده و از مسیر اجتهاد به‌صورت مستقیم نیامده است. درست است که قواعد نباید مغایر شرع باشد، اما مغایر با شرع نبودن، یک مسئله و منطبق با شرع ‌بودن مسئله دیگری است.»

موضوع سوم که دکتر بابایی به آن پرداخت مسأله حفظ نظام است. وی چنین توضیح داد: «شرطیت اجتهاد برای قضاوت با مقوله‌هایی از جنس حفظ نظام چه رابطه‌ای دارد؟ یکی از معانی حفظ نظام، مسئله نظام معیشتی مردم، یعنی نظم امور جامعه است. قاعدتاً یکی از اهداف قضاوت ایجاد نظم ایجاد و جلوگیری از هرج‌ومرج است. اگر قرار باشد قضات به اجتهاد خودشان قضاوت کنند، این چه نسبتی با مقوله حفظ نظام برقرار می‌کند؟ آیا می‌توان فرایند قضاوت را که باید عامل حفظ نظم باشد، به‌گونه‌ای سامان داد که وابسته به اجتهاد اشخاص باشد؟ در فضای معاصر، واگذارکردن قضاوت به اجتهاد اشخاص با مقوله‌هایی همچون شفافیت، وحدت رویه، حضور رسانه‌ها، اطلاع‌رسانی‌ها و … سازگاری ندارد. اگر ما قائل به این شویم که قضات باید مجتهد باشند و براساس اجتهاد خودشان قضاوت کنند، آیا این به‌معنای ایجاد تبعیض در قوانین و قانون‌گذاری نیست؟ قانون آمده تا روابط را تنظیم کند و ما حکومت را قانون‌گذار می‌دانیم. آیا قانونگذاری حکومت اسلامی با این قابل جمع است که فرد قاضی بتواند به اجتهاد خود در تنظیم روابط ورود پیدا ‌کند. مجموعه این امور از سنخ موضوع‌شناسی است و این مؤلفه‌ها تصویر ما را از قضاوت روشن‌تر می‌کند. شاید این تصویر اساساً ۲۰۰ سال پیش وجود نداشت. لذا خیلی بر فقهای ما اشکالی وارد نبوده اگر آن‌ها برای قضاوت، اجتهاد را شرط می‌دانستند. برخی از فقها هم در همه یا برخی از ادله خدشه وارد می‌کردند، اما در نهایت به‌واسطه احتیاطی که در عصر خودش کاملاً منطقی بوده، در نهایت می‌گفتند که اجتهاد شرط قضاوت است. در زمانه خودش کاملاً منطقی بوده، اما شاید امروز اتفاقاً برعکس باشد؛ یعنی برخلاف احتیاط باشد که ما قضاوت را به اجتهاد مشروط کنیم.»

در ادامه دبیر جلسه، دکتر وجدانی‌فخر، از ناقد اول، دکتر محمدامین کیخای فرزانه، درخواست کرد تا به بیان دیدگاه‌های خود بپردازد. وی اظهار داشت: «در نظرات مشهور، به‌ویژه در متقدمین فقها، کمتر مجتهدی داریم که اجتهاد را در منصب قضا لازم نداند. سؤالی که طرح می‌شود این است: اجتهاد را در چه معنایی تحلیل، تفسیر و تبیین می‌کنید؟ گاهی منظور ما در مقام و شأن اجتهاد، کشف احکام کلی از ادله اربعه طبق اصول استنباط عقلی و شرعی یا به تعبیری عقلی و نقلی است. شاید این شأن را در نظام مبتنی‌‌بر قانون با رویکرد قانون‌اساسی جمهوری اسلامی ایران تحلیل کنیم و بگوییم مجلس شورای اسلامی با فیلتر شورای‌نگهبان و عموم و اطلاق اصل چهارم قانون‌اساسی در همه امور شرعیت یا عدم‌‌‌تعارض با احکام اولیه را بررسی می‌کند. این مساوی با شأن اجتهاد است که به استخراج احکام کلی از ادله اربعه مبتنی‌‌‌‌بر اصول عقلی و شرعی می‌پردازد. پس در مقام قضا ابتدا یک کشف داریم که در نظام حقوقی اسلام، این کشف حکم باید از ادله اربعه باشد و پس‌ازآن شأن تطبیق احکام کلی بر مصادیق است؛ یعنی هم قاضی منصوب شرعی کاشف حکم است و لازم است. در مورد شأن اول، حداقل این است که مشهور فقهای شیعه قائل به اجتهاد هستند اما در شأن دوم اختلاف وجود دارد؛ برخی معتقدند نیاز به اجتهاد ندارد چون در مقام اجراست و برخی دیگر بر این باورند در این مقام هم باید اجتهاد وجود داشته باشد.»

وی در ادامه افزود: «اگر قانون‌اساسی را به‌عنوان یک نظام فکری ببینیم، اصول چهارم، سی‌وششم، یکصدوشصت‌وششم و یکصد‌وشصت‌وهفتم قانون‌اساسی، نظام هنجاری را نظامی قانون‌گرا و قانون‌محور دانسته و برای رعایت شرعیت در مقام وضع، یعنی قاعده‌گذاری، شورای‌نگهبان را در نظر گرفته است. شورای‌نگهبان تضمین‌گر شرعیت است و من به آن اجتهاد جمعی می‌گویم. در این شورا گفته نشده طبق نظر ولی‌فقیه یا یک نظر مشهور، بلکه عده از فقهای عالم به زمان و مکان در کنار هم جمع شده‌اند تا اجتهاد جمعی کنند. این اجتهاد جمعی تضمین‌‌‌‌گر شرعیت قوانین ما و معذر است؛ ما تضمین‌‌‌‌گر شرعیت را در مقام وضع شورای‌نگهبان قرار داده‌ایم، اما تضمین‌‌‌‌گر اجرای مطابق با شرع کیست؟ جایگاه اصل یکصدوشصت‌‌‌وهفتم قانون‌اساسی در مقام اجمال، تعارض، ابهام یا سکوت کجاست؟ قاضی عادی که ممکن است در حد لمعه هم مسلط نباشد می‌تواند از منبعی استخراج کند؟ اجتهاد ضروری است تا بتوان اصل یکصدوشصت‌وهفتم را اجرا کرد. فاقد شی‌ء که نمی‌تواند معطی شی‌ء باشد. نمی‌توان به شخصی که عالم نیست، گفت به فقه مراجعه کن.»

دکتر کیخای فرزانه در ادامه به توضیح بیشتر این بحث پرداخت و گفت: «امهات اجرای ما به‌ویژه در امور کیفری در قانون ذکر نشده و مبنای آن‌ها براساس آیین‌نامه‌هاست. اگر قاضی مجتهد یا غیرمجتهد باشد و بخواهد مقررات را اجرا کند، آیا می‌تواند طبق نظر خود و خلاف مقررات و شرع عمل کند؟ اگر قاضی مجتهد نبود باید چه کرد؟ به همین دلیل است که علاوه‌‌‌بر مقام کشف حکم در امور ماهوی و گاه در امور شکلی (به‌ویژه در امور کیفری) نیازمند مراجعه به منابع اربعه هستیم. ممکن است بگویید در نظام حقوقی که قانون‌محور است و قانون پذیرفته شده، اقتضای قانون، اجرای یکسان و برابر را می‌طلبد و اگر این اجرای یکسان و برابر مخدوش شود، نظام جامعه از هم بپاشد. چطور در نظام حقوقی آمریکا و یا به‌طورکلی رویکرد نظام حقوقی کامن‌لا، اجتهاد به‌نوعی پذیرفته شده است؟! این اجتهاد رویه‌ای است و موجبات ارتقاء نظام‌های حقوقی را به‌ویژه در رویکردهای جدید فراهم کرده است. آیا ما نمی‌توانیم مفهوم تازه‌ای از اجتهاد را داشته باشیم؟ اجتهاد متجزی منظورم است، نه اجتهاد به معنای احاطه به همه ابواب فقهی؛ آیا ما می‌توانیم مفهوم اجتهاد متجزی را در نظام حقوقی خودمان پیاده‌سازی کنیم؟ اگر این کار را می‌کردیم می‌توانستیم الگوی تربیتی داشته باشیم که ضمن اجتهاد به عمومات که موردنیاز یک دادرس حقوقی یا کیفری است، بتواند در آن زمینه و عرصه‌ای که وجود دارد واقعاً اجتهاد به معنای واقعی انجام دهد؛ می‌توانیم بازتعریفی از مفهوم اجتهاد در آیین قانون‌اساسی و نظام ترتیب قضات و فرهیختگان داشته باشیم و بگوییم شخصی که می‌خواهد قاضی تجاری شود، دوره اجتهاد دادرسی تجاری را بگذارند و به همین ترتیب دوره‌های اجتهاد جرایم منافی عفت، جرایم سایبری و … این در شرایطی امکان‌پذیر است که اجتهاد متجزی شکل‌گرفته باشد.»

دبیر علمیِ جلسه از ناقد دوم، دکتر داود حسن‌پور، درخواست کرد که به بیان نقطه‌نظرات خود بپردازد. دکتر حسن‌پور سخنان خود را با اشاره به لزوم توجه به جایگاه اجتهاد آغاز کرد و گفت: «اجتهاد یک کلیدواژه فقهی و شرعی است. لذا باید در صنعت شرع به آن پرداخته شود، نه این‌که اجتهاد را بیرون از مباحث دینی و فقهی ببینیم. باید به شریعت بسپاریم که نظرش در مورد اجتهاد و قضاوت چیست. اگر ما این‌طور به قضیه نگاه نکنیم، گاهی اجتهاد در مقابل نصوص می‌شود و در مقابل نص. شارع مقدس می‌گوید که مجتهد باید قضاوت کند تا حکم او نافذ باشد. در مورد مقبوله عمربن‌حنظله قاطبه فقها قائل به این هستند که امام می‌گوید کسی که قاضی بوده و حکمش نافذ است، باید مجتهد باشد. لذا ما باید در صنعت استنباط و اجتهاد، اجتهاد را معنی کنیم و ببینیم نظر شارع مقدس و فقه که مباحث قضایی ما براساس آن شکل گرفته، در مورد شرط اجتهاد در قضاوت چیست. اگر روایت امام گفته باشد حکم کسی را که مجتهد است، بر شما نافذ می‌دانم، نمی‌توان کاری کرد، مگر این‌که بیاییم در این ادله مناقشه کنیم. نافذبودن حکم نیز به این معنی است که وقتی یک مجتهد به مجتهدی رجوع می‌کند که قاضی است، اگر قاضی مجتهد خلاف علم او حکم بدهد، دیگر نمی‌تواند کاری کند و حتی دیگر حق ندارد که احقاق حق کند. باید حکم او را نافذ در حق خود و طرف دعوا بداند.»

وی در ادامه افزود: «ما باید به ادله بپردازیم؛ بگوییم که روایت ابی‌خدیجه و صحیحه حلبی اطلاق دارد و می‌گوید فاحکموا بالعدل؛ به عدل حکم کنید. نگفته که چه کسی. پس اگر کسی که مجتهد هم نیست، حکم به عدل کند، شارع مقدس راضی است. بحث کنیم که مقبوله عمربن‌حنظله دلالتش با صحیحه ابی‌خدیجه متفاوت است. بعدازاینکه از روایات لفظی دست‌مان کوتاه شد، به سراغ اصول برویم. به امور حسبیه تمسک کنیم و بگوییم اگر این را نگوییم، در حکومت اسلامی قضاوت و فصل خصومت روی زمین می‌ماند. ناگزیر از امور حسبیه اجازه بدهیم حکم کسی هم که مجتهد نیست، نافذ باشد. احساس می‌کنم ما بحث جامعه‌شناسی می‌کنیم. باید برای منقّح‌کردن جایگاه اجتهاد در قضاوت به سراغ فقه رفت. اگر خروجی ادله‌ای که آقای دکتر بابایی مطرح کردند ـ یعنی اجماع، روایات و اصل عملی ـ برویم این می‌شود که اجتهاد شرط نیست، به قوه قضاییه می‌گوییم هرچه می‌تواند قاضی استخدام کند، اما اگر ادله به منِ قاضی گفت که حتماً باید اجتهاد باشد تا حکم تو نافذ باشد، آن‌وقت من دیگر نمی‌توانم کاری بکنم. اگر در قضاوت شک کردیم که آیا اجتهاد شرط نفوذ حکم است یا خیر، اصل بر چیست؟ می‌رویم به سراغ بحث حجیت در سعه و ضیق که یک بحث فنی است و باید آنجا اعلام‌نظر کنیم. در خصوص ارتباط میان اضطرار و حکم اولی نیز اگر اضطرار طولانی شود، حکم اولی را برنمی‌دارد. شارع مقدس دوست دارد در یک نظام پر از مجتهد که می‌توانند از ادله تفصیلی احکام خدا را استخراج کنند، این‌ها بر مسند قضا بنشینند. قاضی باید عادل، عاقل، بالغ و مجتهد باشد. بعضی از فقها حتی گفته‌اند که در یک بلد، شخصی قاضی شود که اعلم هم است؛ بنابراین به نظرم دقت کنیم چرا مشهور فقها قائل به اجتهاد در قضاوت هستند و طبق سند استنباط ببینیم آیا دلیل لفظی داریم که از آن اطلاق‌گیری کنیم و بگوییم عرف احکامنا همه را دربرمی‌گیرد یا خیر. اگر فقیهی با متون روایات آشنا باشد، قطعاً می‌گوید که بدون‌شک در کلام معصوم اجتهاد شرط قضاوت است، ولی این‌که چه محظوراتی دارد، ما می‌توانیم بنشینیم و آن‌ها را حل کنیم.»

در ادامه دبیر جلسه از ناقد سوم، دکتر احمد حاجی‌‌ده‌آبادی، خواست تا به شرح مباحث خود در مورد این کرسی بپردازد. وی اظهار داشت: «من انتظار داشتم تعریفی از فرایند و نظریه رقیب ارائه شود؛ یعنی متوجه نشدم قسیم فرایند چیست؟ چون ظاهراً فرایند یکی از نکات اساسی کرسی آقای دکتر بود و انتظار می‌رفت چنین تعریفی وجود داشته باشد که اگر این نگاه به قضاوت را داریم، منظورمان از فرایند را شرح دهیم. نکته دیگر اینکه در این طرح‌نامه و بیان شفاهی، همچنان که فقهای ما نیز چنین تعریف می‌کنند، قضا فصل خصومت دانسته شده است، اما واقعیت این است که ما در امور کیفری جز در جرایم حق‌الناسی، قصد فصل خصومت نداریم. در امور حق‌اللهی فصل خصومت معنایی ندارد. در امور دادرسی حقوقی می‌توان بحث فصل خصومت را طرح کرد اما در امور کیفری این بحث مطرح نمی‌شود. علاوه‌براین برخی از قضات ما به موضوعاتی همچون ثبت، آیین دادرسی و … رسیدگی می‌کنند که بحث امور شرعی نیست و فصل خصومتی ندارد. طبعاً اجتهاد در این موضوعات معنایی پیدا نمی‌کند. این انتظار وجود دارد که روی همه این مبانی بحث کنید، نه در بخشی که خود مختار هستید. به‌هرحال اگر ما معتقدیم هیچ واقعه این نیست، مگر اینکه یکی از احکام خمسه تکلیفی بر آن بار باشد و شرع مقدس در هرجایی حکمی دارد، در این مسائل شکلی هم که می‌فرمایید، به‌هرحال یکی از احکام خمسه وجود دارد و حکم شرعی، باعث عود اشکال می‌شود. به این موضوع چگونه پاسخ می‌دهیم؟ به نظر می‌رسد حداقل اشاره به این اشکال در این بحث ضرورت دارد.»

این استاد دانشگاه فارابی تهران با اشاره به نکته ماهوی دیگری ادامه داد: «آقای دکتر با اشاره به مثالی در باب تکرار حدود اظهار داشتند اگر اجتهاد در قاضی شرط باشد، اختلاف‌رویه حادث می‌شود و ما برای حفظ وحدت رویه ناگزیر هستیم بحث شرطیت اجتهاد را نادیده بگیریم. ایشان بحث نظم‌عمومی را مطرح می‌کنند و در مکتوب خود بیان کرده‌اند «با درنظرگرفتن شرط اجتهاد برای قضاوت و جواز و لزوم قضاوت بر مبنای اجتهاد اصل رویه قضایی مخدوش می‌شود.» من فکر می‌کنم عمده بحث ایشان در این کرسی همین بحث است. طبعاً بین مجتهدین و فقها نیز اختلاف وجود دارد و این باعث اختلاف‌رویه می‌شود. خوب این اشکال به اینجا اختصاص ندارد. اگر در قاضی اجتهاد شرط نباشد و قضاوت مقلد را هم بپذیریم، این اختلاف‌رویه‌ای از بین می‌رود و این اشکال آنجا هم هست. ما ازاین‌جهت مشکل را حل کرده‌ایم که مشکل قاضی مجتهد داریم، ولی اختلاف‌رویه‌ای هست. لذا این اشکال مشترک‌الورودی است و صرفاً اختصاص به این بحث ندارد.»

این مدرس دانشگاه در ادامه افزود: «قاضی دو حالت دارد، یا منصوب است یا تحکیم. در قاضی منصوب این بحث طرح می‌شود که آیا ائمه اطهار (ع)، یا در رابطه طولی، شارع مقدس، اشخاصی را برای قضاوت منصوب کرده است یا خیر؟ اولین بحثی که در قضا مطرح می‌شود این است که آیا قاضی منصوب داریم؟ ما یک نسخ عام داریم. به این معنا که ائمه اطهار (ع) اشخاصی را برای امر قضا نسخ کرده‌اند، علی‌رغم اینکه قضا نوعی ولایت بر مال و جان دیگر است و اصل عدم‌‌ولایت است، اما ما این ولایت را برعهده اشخاصی با شرایطی خاص قرار داده‌ایم. مثلاً گفته‌شده ولایت با مرد باشد و زن نباشد، مجتهد باشد و غیرمجتهد نه، حلال‌زاده باشد، شیعه باشد و … ما در این فضا از قاضی منصوب حرف می‌زنیم، اما امروز بحث اصلی ما قاضی مأذون است. آیا مجتهد می‌تواند شخصی فاقد این شرایط باشد و به امر قضا گمارده شود؟ یعنی روی قضای مقلد وارد بحث می‌شوند و بعد چنین شرح می‌دهند که اگر مجتهدی که از قِبل معصوم برای امر قضا نسخ شده می‌تواند برای امر قضا به غیرمجتهد اختیار دهد یا نه؟ نباید این دو مبحث را یکی در نظر بگیریم.»

وی در ادامه به تشریح بحث قضای مقلد پرداخت و گفت: «ما در فضایی بحث می‌کنیم که قضای مقلد مطرح است و این دو در طول هم قرار دارند. اینکه قضای مقلد چه حکمی دارد و اجتهاد در قاضی شرط است، دو حوزه مختلف هستند. در قضاوت اجتهاد شرط است و امروز اگر می‌خواهیم بحث کنیم، بحث بر سر قاضی مأذون است. آیا قاضی مأذون، یعنی قاضی که از قِبل امام یا ولی‌فقیه قرار است قضاوت کند، می‌تواند چه شروطی را نداشته باشد؟ باید بین این دو تفکیک ایجاد شود. اگر این‌ها را جدا کنیم و بگوییم حوزه‌ای داریم که امام معصوم (ع) کسی را برای قضاوت نسخ کرده که علم‌الاحکام، علم‌القضایا و… باشد، اما این موضوع یک درجه پایین‌تر است. در کشوری که نیاز به ده هزار قاضی دارد و همه هم مجتهد نیستند، آیا ولی‌فقیه می‌تواند به غیرمجتهد برای امر قضا اذن دهد؟ آیا به زن می‌تواند اذن قضاوت داده شود؟ به نظرم با تفکیک، بحث راحت‌تر می‌شد و دیگر این اشکالات وجود نداشت.»

دکتر بابایی در انتهای سخنان خود بر این نکته تأکید کرد آنچه مطرح شد از سنخ دلیل فقهی نبوده، بلکه مواردی طرح شده که به ما کمک می­کند تا شناخت کامل­تری نسبت به موضوع قضاوت پیدا کنیم. طبیعتا بازهم نیازمند مراجعه به متون دینی- آیات و روایات – هستیم. اما چه بسا با توجه به شناخت دقیق تر واقعیت قضاوت، ارزیابی بهتری از ادله به دست بیاوریم. لذا این بحث را می­توان دعوتی دانست بر اینکه در تحلیل موضوع رابطه قضاوت و اجتهاد، عنصر قانون را هم وارد کنیم و در حضور عنصر قانون و قانونگذاری، شرطیت اجتهاد برای قضاوت را مورد تحلیل قرار دهیم.

ارائه‌کننده: دکتر احسان بابایی _{(عضو هیأت علمی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری)}

ناقد نخست: دکتر محمدامین کیخای فرزانه _{(قاضی دادگستری و رئیس پژوهشکده حقوق خصوصی، مدیر گروه قضای اسلامی پژوهشگاه قوه قضاییه)}

ناقد دوم: دکتر داود حسن‌پور _{(عضو هیأت علمی دانشگاه شهید مطهری)}

ناقد سوم:دکتر احمد حاجی‌‌ده‌آبادی _{(استاد دانشگاه تهران (دانشکدگان فارابی قم)}

دبیر علمی: دکتر مهدیه وجدانی‌فخر

*مشروح مطالب ارائه‌شده در این جلسه را می‌توانید در وب‌سایت پژوهشکده حقوقی شهر دانش به آدرس www.sdil.ac.ir مشاهده نمایید.*