رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهایی از دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۲۹ قانون شهرداری

تاریخ دادنامه : ۱۴۰۰/۸/۱۸                     شماره دادنامه: ۲۳۴۱                          شماره پرونده : ۰۰۰۰۳۵۵

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای محمدرضا یزدانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند های ۷ و ۸ دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری موضوع بخشنامه شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور

گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند های ۷ و ۸ دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری موضوع بخشنامه شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” دلایل مغایرت بند ۸ دستورالعمل به شرح زیر است: مفاد قسمت اول بند ۸ دستورالعمل با نص مندرج در تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ها در مغایرت صریح قرار دارد.

آنچه که در تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ها مورد نظر مقنن بوده است اخذ ۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی تکمیل شده بوده و این در حالی است که با حذف قید تکمیل شده در مفاد دستورالعمل، منظور مقنن از نص تبصره مارالذکر محقق نخواهد شد.

تصدیق خواهید فرمود که مقنن از به کاربردن عبارات و اصطلاحات، منظور خاصی داشته و این اقدام را از روی آگاهی انجام می ‌دهد بـه همین لحـاظ نیز مرجـع تقنینی کشور از به کار بردن قیـد تکمیل شـده پس از قیمت روز اعیـانی مطمئنا منظوری داشته است چرا که فی مابین قیمت روز اعیانی با قیمت روز اعیانی تکمیل شده تفاوت فاحشی دارد.

آنچه که مسلم است اینکه منظور مقنن نرخ روز تکمیل بوده است نه روز رسیدگی و اخذ جریمه. رعایت این موارد از اصول لازم‌الرعایه در تفسیر قوانین موضوعه بوده و نمی‌تواند توسط مجریان قانون نقض گردد.

همان گونه که تایید خواهید فرمود هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آراء وحدت رویه شماره ۴۲ـ ۱۳۷۸/۲/۲۵ و ۲۱۰ ـ ۱۳۸۷/۴/۲ خود مبنای جریمه تخلفات ساختمانی در محدوده شهر ها (موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری) را تاریخ وقوع تخلف دانسته است.

نظریه‌ های مشورتی متعدد اداره حقوقی قوه قضاییه نیز من جمله نظریه‌ های شماره ۷/۳۳۲۷ـ ۱۳۷۷/۱۱/۱۵ و ۷/۳۵۶۷ـ ۱۳۷۶/۵/۲۳ و ۷/۲۹۵۴ـ ۱۳۸۸/۵/۱۷ و … نیز همین استدلال هیات عمومی را تایید و تصدیق می ‌نماید.

از سویی دلیلی منطقی و حقوقی نیز بر تفاوت موضوع در دایره حکومت ماده ۱۰۰ و ماده ۹۹ قانون شهرداری وجود نداشته و علی‌الاصول می ‌بایست همانند یکدیگر اقدام گردند؛ که اگر چه همین برابری در قانون پیش‌بینی گردیده لیکن در مفاد بند ۸ دستورالعمل مورد تعرض قرار گرفته است.

دلایل مغایرت مفاد بند ۷ دستورالعمل به شرح زیر است: مفاد بند ۷ دستورالعمل با تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری در مغایرت صریح قرار دارد. همان گونه که تصدیق خواهید فرمود مقنن در تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ این اختیار را برای کمیسیون در نظر گرفته که با توجه به طرح جامع نسبت به صدور رای تخریب یا جریمه اقدام نماید و هیچ تکلیفی بر انتخاب یکی از دو مورد مذکور برای کمیسیون در نظر نگرفته است.

این در حالی است که دستورالعمل در بند ۷، کمیسیون را صرفا مکلف به صدور رای تخریب نموده است که همین موضوع در تعارض با  مفاد تبصره مارالذکر می ‌باشد. ایجاد تکلیف در حوزه اختیارات مقام تصویب‌کننده دستورالعمل خارج است.

با عنایت به شرح بند (الف) تایید می ‌فرمایید که در جایی که مقنن مرجعی را مختار به انتخاب دانسته، مرجع صدور دستـورالعمل حـق ایجاد تکلیف نداشته و از این حیـث مفاد تکلیفی بند ۷ دستـورالعمل از حـدود اختیارات وزارت کشور خارج می ‌باشد.

موضوع احراز یا عدم احراز مالکیت امری است ترافعی که نیازمند اظهارنظر محاکم عمومی است و از صلاحیت کمیسیون ماده ۹۹ خارج است. اتفاقا همین موضوع در بند ۱۰ دستورالعمل نیز مورد تاکید قرار گرفته است، لیکن در بند ۷ در صلاحیت کمیسیون قرار گرفته است.

لازم به ذکر است که مفاد قسمت اخیر بند ۸ دستورالعمل نیز با قوانین جاری در تعارض می ‌باشد. صلاحیت کمیسیون ماده ۹۹ و دایره اقدام آن به صورت استثنایی در قانون پیش‌بینی گردیده و افزودن بدان توسط دستورالعمل برخلاف قوانین تلقی می ‌گردد که مقام اجرا صلاحیت چنین اقدامی را نداشته و نخواهد داشت.

برخلاف کمیسیون ماده ۱۰۰ مقنن برای کمیسیون ماده ۹۹ رسیدگی مجدد (در صورت عدم پرداخت جریمه) را تجویز ننموده و تصدیق می ‌فرمایید که مقنن در صورتی که نظر به این اقدام داشت همچون نص مذکور در ماده ۱۰۰ نسبت به انشاء قانون در ماده ۹۹ نیز اقدام می ‌نمود و مطمئنا از عدم ذکر مفاد مربوطه به رسیدگی مجدد در صورت عدم پرداخت جریمه در تبصره‌ های ماده ۱۰۰ در ماده ۹۹ با تبصره‌ های آن که مورد اصلاح نیز قرار گرفته هدفی داشته است  که با اقدامات وزارت کشور در تحریر بند ۷ دستورالعمل هدف قانون گذار نادیده گرفته شده و عمل مقنن عبث تلقی شده است.

لذا با عنایت به موارد معنونه فوق‌الذکر ابطال بند ۷ و ۸ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستا مورد استدعاست. در پایان لازم به ذکر است که اینجانب مدعی مخالفت بند های مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام نمی‌باشم. “

متن بند های مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

” دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۲۹ قانون شهرداری

به منظور جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز و رسیدگی به تخلفات ساختمانی صورت گرفته در روستاها، شهر های جدید (فاقد شهرداری)، شهرک ها و خارج از حریم شهرها، کمیسیون موضوع تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری در هر استانداری به شرح ذیل تشکیل و به ترتیب مقرر در این دستورالعمل مبادرت به رسیدگی، صدور حکم و اجرای آن می ‌نماید.

۷ـ کمیسیون مکلف است در صورت عدم رعایت هر یک از شرایط و بند های مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهر ها و محدوده روستا ها مصوب ۱۳۹۱/۲/۱۰ هیات وزیران و در شهر های جدید و شهرک‌ های عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح‌ های تفصیلی و آماده سازی و همچنین مقررات ملی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت به قلع بنا و تاسیسات رای دهد، در این صورت مهلت مناسبی که بیشتر از ۲ ماه نخواهد بود توسط کمیسیون برای اجرای رای تعیین و به نحو مقتضی به ذینفع یا نماینده قانونی وی اعلام می ‌شود. هرگاه ذینفع یا نماینده قانونی وی در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید، مرجع صدور پروانه با همکاری نیروی انتظامی موظف به اجرای رای قلع بنا می ‌باشد.

 ۸ ـ چنانچه در بنای احداث شده توسط ذینفع یا نماینده قانونی، کاربری ملک و کلیه اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و سایر مقررات از جمله مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهر ها و محدوده روستا ها مصوب ۱۳۹۱/۲/۱۰ هیات وزیران رعایت شده باشد، کمیسیون پس از اخذ تاییدیه نظام مهندسی ساختمان در خصوص استحکام بنا می ‌تواند نسبت به جریمه معادل ۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی اقدام نماید. مالک موظف است حداکثر ظرف ۲ ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید.

در صورتی که به ذینفع یا نماینده قانونی در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجددا پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید. “

علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمائم آن به وزارت کشور، تا زمان رسیدگی به پرونده در جلسه هیات عمومی، پاسخی از آن وزارتخانه واصل نشده است.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۸/۱۸ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

اولا: کمیسیون موضوع تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری متشکل از نمایندگان وزارت کشور، قوه قضائیه و وزارت مسکن و شهرسازی است و وضع دستورالعمل درخصوص تکالیف و آیین فعالیت کمیسیون مذکور توسط  وزارت کشور که صرفا یکی از مراجع سه­گانه یادشده است، مبنای قانونی ندارد.

ثانیا: با توجه به اصل ۵۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که بیان می ­دارد: «اعمال‏ قوه‏ مقننه‏ از طریق‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ است‏ که‏ از نمایندگان‏ منتخب‏ مردم‏ تشکیل‏ می ­شود…»، قانون گذاری و تعیین حق و تکلیف برای مراجع اختصاصی اداری صرفا در صلاحیت قانون گذار است و در نتیجه تعیین تکالیف مندرج در بند ۷ دستورالعمل مورد شکایت که اعلام می ­دارد: «کمیسیون مکلف است… در صورت عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح­ های تفصیلی و آماده‌سازی و همچنین مقررات ملی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت، به قلع بنا و تاسیسات رای دهد» و یا تعیین مهلت حداکثر دو ماهه توسط کمیسیون برای اجرای رای که در صورت عدم اقدام در مهلت فوق مرجع صدور پروانه موظّف به اجرای رای قلع بنا می ­شود، خارج از صلاحیت مرجع وضع‌کننده مقرره است.

ثالثا: برمبنای تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ، کمیسیون می ­تواند نسبت به صدور رای قلع بنا یا جریمه معادل ۵۰ درصد تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی تکمیل­شده اقدام نماید و این در حالی است که در بند ۷ دستورالعمل مورد شکایت صرفا به اختیار صدور رای توسط کمیسیون درخصوص قلع بنا و تاسیسات تصریح شده و براساس بند ۸ دستورالعمل مورد شکایت نیز میزان جریمه صرفا معادل «۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی» تعیین شده و وصف «تکمیل­شده» از «اعیانی» حذف گردیده که این مغایر با متن صریح قانون مزبور است.

رابعا: با توجه به اینکه ارجاع مجدد پرونده به کمیسیون که در تبصره ۲ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به آن تصریح شده، ناظر به مواردی است که «اضافه بنا زائد بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی» باشد و موضوع آن منصرف از موضوع تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری است، بنابراین اخذ وحدت ملاک از تبصره ۲ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در رابطه با کمیسیون موضوع ماده ۹۹ قانون مذکور فاقد وجاهت قانونی بوده و بند ۸ دستورالعمل مورد شکایت که بیان می ­دارد: «در صورتی که ذینفع یا نماینده قانونی در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجددا پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید»، مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار است.

بنا به مراتب فوق، بند های ۷ و ۸ دستورالعمل موضوع شماره ۱۱۲۰۹۶ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۵ وزیر کشور با عنوان دستورالعمل اجرایی تبصره ۲ بند ۳ ماده ۹۹ قانون شهرداری ، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می ‌شود .

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
حکمتعلی مظفری